“O problema está em saber se os sujeitos que se fazem contar na interlocução ‘são’ ou ‘não são’, se falam ou produzem ruído.” (Jacques Rancière, O desentendimento: política e filosofia, p. 61)
1. O caso típico
Tome-se uma cena corriqueira. Um servidor público apresenta defesa escrita de trinta páginas. Sustenta seis teses, junta doze documentos, arrola três testemunhas. O relatório final da comissão, por seu turno, tem quatro laudas e não menciona nem sequer uma das seis teses, nenhum dos doze documentos e nenhuma das três testemunhas. Conclui pela demissão. A autoridade julgadora, afinal, acata o relatório e assina o ato. [i]
Houve citação, prazo, defesa, relatório conclusivo e julgamento. As fases previstas em lei foram cumpridas, e nenhuma delas foi omitida. Alguma coisa, ainda assim, não aconteceu.
A pergunta que este texto enfrenta é simples de enunciar e incômoda de responder: assegurar a defesa é o mesmo que considerá-la?
A resposta que o cotidiano forense oferece é afirmativa. Cumpridas as formas, o contraditório estaria satisfeito, e o que a comissão fez com a defesa pertenceria ao mérito, insindicável, portanto.
Sustentamos, aqui, o contrário. O dever de enfrentar as teses defensivas integra o direito posto, e a sua inobservância vicia o ato administrativo correspondente.
A hipótese não é minha, por evidente. Foi o Supremo Tribunal Federal que a introduziu entre nós, no julgamento do MS 24.268, pelo voto-vista do Ministro Gilmar Mendes, ao decompor a pretensão à tutela jurídica em três direitos: o de informação, o de manifestação e o de ver seus argumentos considerados. [ii]
Há quem proponha, para efetivá-la, reforma legislativa que imponha aos relatórios capítulo específico de análise das teses. [iii] Quanto ao diagnóstico, estamos de acordo. Quanto ao remédio, divergimos. Pede-se ao legislador, com todo respeito, o que o legislador já concedeu.
2. O contraditório como direito de influência
O art. 5º, LV, da CF assegura o contraditório e a ampla defesa nos processos administrativos. A leitura corrente decompõe a garantia em dois conteúdos: o direito de ser informado da acusação e das provas, e o direito de sobre elas manifestar-se. São dois, e deveriam ser três, como já apontado. Informar sem ouvir é ritual. Ouvir sem considerar é cortesia.
O voto-vista não se limitou a afirmar a incidência da garantia no processo administrativo, decompôs o conteúdo dela Recorrendo ao Anspruch auf rechtliches Gehör do direito alemão, assentou que a pretensão à tutela jurídica, “que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5º, LV, da Constituição”, contém o direito de informação, o de manifestação e o “direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razões apresentadas”. [iv]
A terceira dimensão recebeu, na folha seguinte, o desenvolvimento que interessa a este artigo. O direito corresponde ao dever, do juiz ou da Administração, “de a eles conferir atenção (Beachtenspflicht)”, e esse dever “envolve não só o dever de tomar conhecimento (Kenntnisnahmepflicht), como também o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas (Erwägungspflicht)”. Daí o voto extrai a consequência: “É da obrigação de considerar as razões apresentadas que deriva o dever de fundamentar as decisões”. [v]
Como se vê, tomar conhecimento e considerar são deveres distintos. Juntar a defesa aos autos e certificar o prazo satisfazem o primeiro. Só o segundo produz a motivação.
O voto fez a ponte com o direito positivo, ao registrar que dessa perspectiva “não se afastou a Lei n. 9.784/1999”, invocando o art. 2º e os incisos VIII e X do seu parágrafo único. [vi] Há, contudo, um dispositivo mais próximo, que o voto não menciona e que positiva a Erwägungspflicht com todas as letras. Nos termos do art. 3º, III, da lei referida, que o administrado tem o direito de formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente.
Não se assegurou o direito de formular alegações e nada mais. Assegurou-se que elas serão objeto de consideração. Não se trata, como se vê, de ato facultativo. É dever, e vigora há bastante tempo. O art. 50 do mesmo diploma fecha o círculo: os atos que imponham sanções devem ser motivados, e a motivação “deve ser explícita, clara e congruente”. [vii] Congruente com o quê? Com aquilo que foi alegado. Não há congruência possível com o silêncio.
3. A engrenagem
A explicação da inobservância não está na má-fé das comissões, não é isso que se supõe. Está em três construções, cada uma defensável isoladamente, que somadas produzem um processo em que a defesa é obrigatória e inconsequente.
A Súmula 672 do Superior Tribunal de Justiça assenta que “a alteração da capitulação legal da conduta do servidor, por si só, não enseja a nulidade do processo administrativo disciplinar”. [viii] A razão de ser é boa: o indiciado se defende dos fatos, não do rótulo jurídico. Já a Súmula 641 dispensa a portaria de instauração da “exposição detalhada dos fatos a serem apurados”. [ix] Também aqui há razão a se considerar: instaurar é apurar, não acusar em definitivo. E o pas de nullité sans grief exige do servidor a demonstração do prejuízo concreto.
Cada ponto, isoladamente, pode até ser defensável. O problema é o conjunto. A acusação pode mudar de rótulo, a instauração não precisa descrever, detalhadamente, os fatos e o prejuízo só se torna juridicamente relevante se o próprio servidor provar que teria sido relevante. Já se vê o resultado: um procedimento em que falar é obrigatório e ser ouvido é facultativo.
3.1. Existe um piso descritivo?
Um acórdão do Órgão Especial do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região mostra o que as três engrenagens produzem quando funcionam juntas. Na ocasião, a Portaria TRT5 n. 532/2022 determinou a apuração de “infração funcional relacionada no artigo 117 da Lei 8.112/90”. O art. 117 tem dezenove incisos. O relatório conclusivo não disse em qual deles o servidor teria incorrido. A intimação não trouxe o fato nem o fundamento jurídico, e não veio acompanhada de cópia dos autos; trouxe a data do comparecimento. O servidor, ainda assim, foi demitido. [x]
Nenhuma dessas frases contém um juízo de valor nosso. Todas constam do acórdão.
A relatora nomeou a operação: não pode a Administração, ao acusar o servidor, “utilizar-se de norma em branco, como sois acontecer, porque além de dificultar a ampla defesa, concede ao administrador a liberdade para punir de acordo com o que entender conveniente”. Nesse sentido, o Órgão Especial anulou o processo desde a portaria. A doutrina já previra o vício: a motivação “não seria bastante se apenas aludisse à norma jurídica atributiva de competência”. [xi] Uma portaria que remete ao art. 117 e nada mais faz exatamente isso.
O valor do julgado, portanto, está em que a tese contrária foi deduzida e rejeitada, não ignorada. A divergência invocou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a dispensa de descrição minuciosa na portaria inaugural, somada ao pas de nullité sans grief e ao Manual de Processo Administrativo Disciplinar da Controladoria-Geral da União. Não prevaleceu, no entanto. Duas limitações, porém, precisam ser registradas: a Súmula 641 não é citada por número em nenhum dos votos, apenas a jurisprudência que a precedeu, e o acórdão não é unânime. [xii]
Ainda assim, a decisão sugere um critério. Dispensar a descrição minuciosa não é o mesmo que dispensar a descrição. Entre a portaria que narra o caso inteiro e a portaria que remete a um artigo de dezenove incisos há um espaço, e é nesse espaço que a Súmula 641 opera. Abaixo dele, o que se dispensa não é o detalhe. É a acusação. E defesa contra acusação que não foi formulada é exatamente o que, aqui, chamamos de ruído.
4. O desentendimento
Jacques Rancière, filósofo francês, abre a sua obra “O desentendimento: política e filosofia” recuperando a distinção aristotélica entre a voz e a palavra. Segundo ele, “a voz é o meio pelo qual se indica a dor e o prazer”, enquanto “a palavra está aí para manifestar o útil e o nocivo”. [xiii] A questão política, está visto, nunca foi a de conceder voz, mas a de reconhecer que aquele som é argumento.
A cena romana torna isso visível. Retomando Ballanche, Rancière recupera a secessão dos plebeus no Aventino. A posição dos patrícios era simples: “não há por que discutir com os plebeus, pela simples razão de que estes não falam”. Os plebeus falaram. O problema, então, não foi de audição, e sim de qualificação: “um erro fatal faz o deputado Menênio imaginar que da boca dos plebeus saíssem palavras, quando logicamente só poderia sair ruído”. [xiv]
Rancière chama de polícia, em sentido técnico e não repressivo, a ordem “do visível e do dizível” que faz “que essa palavra seja entendida como discurso e outra como ruído”. [xv] É o que o processo disciplinar faz quando atribui ao servidor o lugar daquele a quem se assegurou defesa. O lugar já contém o desfecho. E chama de desentendimento a situação em que um interlocutor entende e não entende o que o outro diz. [xvi] Não é mal-entendido, nem ignorância. É a controvérsia sobre se aquilo era ou não um argumento.
A comissão que recebe a defesa, certifica a juntada e não a lê como argumento não está mentindo ao afirmar que a defesa foi exercida. Está descrevendo com exatidão um procedimento em que a fala do servidor foi registrada como som e não considerada como argumento. Não há má-fé, como regra. A estrutura é que não exige o enfrentamento adequado e a jurisprudência é que nem sempre o cobra, de sorte que a omissão nada custa. Onde o descumprimento não tem preço, o dever é apenas nominal.
Resta um ponto de contato que convém explicitar. O problema, escreve Rancière, “está em saber se os sujeitos que se fazem contar na interlocução ‘são’ ou ‘não são’, se falam ou produzem ruído”, e a querela “incide sobre a consideração dos seres falantes como tais”. [xvii] Consideração, nesse sentido, é a palavra do art. 3º, III, da Lei 9.784/1999. O que o filósofo descreve como litígio sobre quem conta como falante, o legislador brasileiro decidiu em 1999, e decidiu (ao menos assim nos parece) em favor do administrado.
5. O antídoto no direito posto
A correção não depende de lei nova, depende de levar a sério a que já existe em nosso ordamento jurídico.
Fábio Medina Osório sustenta que as decisões administrativas “devem corresponder ao princípio da congruência, devem aquilatar, acolhendo ou rejeitando, as teses fundamentais das partes, sob pena de arbitrariedade”. [xviii] No campo sancionador, a motivação assume “especial e transcendental relevância”, de modo que a sua falta configura “intolerável arbitrariedade”. [xix] E o dever alcança expressamente a Administração: as autoridades julgadoras devem apreciar todas as questões suscitadas pelas partes, e “aí se incluem, a meu ver, as autoridades administrativas”. [xx]
Celso Antônio Bandeira de Mello põe o problema em termos de controle e fixa o conteúdo da motivação. Sem a enunciação dos motivos, pergunta, “como contestar a validade de um ato por falta de motivo se eles não forem exarados? Como impugná-los se eles forem ‘secretos’?”. [xxi] E, colhendo de Antonio Carlos de Araújo Cintra o esquema de suficiência, exige que a motivação indique as premissas de direito e de fato, “eventualmente, a razão da não aplicação de outras” normas, a avaliação das provas e as regras de inferência, devendo ser, na forma, “clara e congruente, a fim de permitir uma efetiva comunicação com seus destinatários”. Suficiência, clareza e congruência. [xxii]
Carlos Ari Sundfeld, a quem o próprio Bandeira de Mello recorre, sustenta que a motivação anterior ou contemporânea ao ato é requisito insuprimível de sua validade, ressalvado o caso em que ela esteja “contida implícita e claramente no conteúdo de ato vinculado, de prática obrigatória, baseado em fato sem qualquer complexidade”. [xxiii] A ressalva delimita a tese e, no campo disciplinar, não se realiza. A decisão que aplica pena a servidor não repousa em fato sem complexidade. A motivação, ali, é sempre exigível.
Por sua vez, Gustavo Binenbojm oferece a chave teórica. A constitucionalização do direito administrativo operou “a substituição do ato pelo processo como principal categoria operativa da dogmática administrativista”. [xxiv] Se o processo é a categoria central, o que nele se passa não é antessala da decisão: é a própria decisão em formação.
A jurisprudência acompanha, ainda que sem sistematizar. Tribunais têm anulado processos disciplinares por decisão administrativa genérica, por ausência de decisão final motivada da autoridade competente e por não se haver levado em consideração a defesa apresentada; e o Tribunal Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região transportou para o processo administrativo a vedação da decisão surpresa. [xxv] Nenhum desses precedentes é vinculante, e assim devem ser apresentados. A vinculação vem de outro lugar: do art. 5º, LV, da Constituição, na leitura do MS 24.268, e da lei ordinária que o concretiza.
6. Um teste
Tese sem critério é lamento. Bem por isso, apresentamos, aqui, um, aplicável por qualquer julgador sem incursão no mérito administrativo.
Ei-lo: uma decisão disciplinar só está motivada se, quanto a cada tese defensiva relevante, disser três coisas: que a identificou, se a acolhe ou a rejeita, e por quê. Faltando qualquer das três, falta motivação, e não discricionariedade mal exercida. Esse “teste” apenas reúne, em forma verificável, exigências que o Supremo e a doutrina já formularam em separado.
Duas ressalvas impedem que a proposta se converta em formalismo às avessas. O dever alcança as teses relevantes, assim entendidas as que, se acolhidas, infirmariam a conclusão. Decerto, o critério não foi inventado aqui: é o do art. 489, § 1º, IV, do Código de Processo Civil, que considera não fundamentada a decisão que deixa de enfrentar os argumentos “capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada”. [xxvi] O dispositivo não incide diretamente no processo administrativo disciplinar, e a transposição se faz por analogia, do mesmo modo como o Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região transpôs a vedação da decisão surpresa do art. 10.
A segunda ressalva é que se exige enfrentamento, não refutação exaustiva, bastando que a razão da rejeição seja compreensível e controlável.
A objeção mais séria a esse “teste” foi formulada pelo próprio Osório, que admite a motivação implícita quando razoável e adverte contra “uma técnica processual de catalogar argumentos estéreis, porém quantitativamente significativos, ao efeito de provocar omissões do órgão julgador, de modo a ensejar espaço a nulidade”. [xxvii] A advertência procede, e a primeira ressalva responde a ela. Defesa que multiplica argumentos para fabricar omissão não amplia o dever de enfrentamento, apenas torna visível quais teses eram relevantes e quais eram enchimento.
E nem se diga que o controle assim exercido invadiria o mérito administrativo. Verificar se a decisão enfrentou as teses não é reexaminar a valoração da prova. É, pelo contrário, verificar se existe motivação, que é requisito de validade, e não conveniência. A Súmula 665 do Superior Tribunal de Justiça, que restringe o controle à legalidade, não protege o ato imotivado: protege o ato motivado do qual se discorde. [xxviii]
7. Conclusão
Voltemos à cena de abertura, ao início deste texto. As formas “foram” cumpridas, as fases percorridas, os prazos observados. O servidor falou. Trinta páginas, seis teses, doze documentos. O relatório seguiu como se nada tivesse sido dito.
Nada disso reclama lei nova, ao menos assim nos parece. O art. 3º, III, da Lei 9.784/1999 vigora desde 1999, e o Supremo decompôs a garantia do art. 5º, LV, em 2004. A distância entre o que está escrito e o que se pratica não é lacuna normativa, e não se fecha com mais texto.
Rancière observa, afinal, que “o logos nunca é apenas a palavra, porque ele é sempre indissoluvelmente a contagem que é feita dessa palavra”. [xxix] No processo disciplinar, a defesa nunca é apenas a defesa. É também, e inseparavelmente, a consideração que dela se faz. Assegurar a primeira sem prestar a segunda não é dar a palavra ao servidor. É deixá-lo emitir som diante de quem lhe dá as costas e só se volta na hora de puni-lo.
Breno S. Amorim – OAB/PE 45.776 | OAB/BA 85.258-A, advogado com atuação especializada na defesa de servidores públicos.
[i] BRASIL. Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 151.
[ii] STF, MS 24.268, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, red. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 05.02.2004, DJ 17.09.2004, voto-vista do Min. Gilmar Mendes, fl. 169 do acórdão. O julgado é o precedente representativo da Súmula Vinculante 3. V., ainda, STF, MS 24.268 ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.05.2006.
[iii] SILVA, Felipe Anderson Gomes da. O contraditório no processo administrativo disciplinar. Migalhas, 15 abr. 2026.
[iv] STF, MS 24.268. Ob. cit, fl. 169. O voto remete a BVerfGE 70, 288-293; PIEROTH e SCHLINK, Grundrechte: Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; BATTIS e GUSY, Einführung in das Staatsrecht, Heidelberg, 1991, p. 363-364; e DÜRIG/ASSMANN, in MAUNZ-DÜRIG, Grundgesetz-Kommentar, art. 103, vol. IV, n. 85-99.
[v] Idem, fl. 170. A remissão do voto, quanto ao dever de fundamentar, é a BVerfGE 11, 218 (218), e a DÜRIG/ASSMANN, ob. cit., art. 103, vol. IV, n. 97.
[vi] Idem, fl. 170.
[vii] Idem, art. 50, caput e § 1º.
[viii] Súmula 672 do Superior Tribunal de Justiça, Primeira Seção, j. 11.09.2024, DJe 16.09.2024. Nesse sentido, STJ, AgInt no MS 23.865, Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 15.02.2022, DJe 21.02.2022.
[ix] Súmula 641 do Superior Tribunal de Justiça, Primeira Seção, j. 18.02.2020.
[x] TRT-5, Recurso Administrativo 0001159-12.2023.5.05.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Ana Paola Santos Machado Diniz, j. 29.04.2024 (4ª Sessão Ordinária).
[xi] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Legalidade, motivo e motivação do ato administrativo. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura | RDAI, São Paulo, v. 7, n. 26, p. 429-442, jul./set. 2023, item 14. Artigo originalmente publicado na Revista de Direito Público, São Paulo, ano 22, v. 90, p. 57-69, abr./jun. 1989.
[xii] A divergência apoiou-se em STJ, RMS 22.134/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 11.05.2010, DJe 07.06.2010, e no Manual de Processo Administrativo Disciplinar da Controladoria-Geral da União, maio de 2022. A nulidade foi declarada de ofício por maioria, vencidos os Des. Jéferson Muricy, Léa Nunes e Suzana Inácio.
[xiii] RANCIÈRE, Jacques. O desentendimento: política e filosofia. Trad. Angela Leite Lopes. São Paulo: Editora 34, 1996, p. 17.
[xiv] Idem, p. 37. A cena é reconstruída a partir de BALLANCHE, Pierre-Simon. Formule générale de tous les peuples appliquée à l’histoire du peuple romain. Revue de Paris, set. 1830, p. 94, citado pelo autor.
[xv] Idem, p. 42.
[xvi] Idem, p. 11 (Prefácio).
[xvii] Idem, p. 61.
[xviii] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters, 2023, p. 479.
[xix] Idem, p. 477.
[xx] Idem, p. 479.
[xxi] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit., item 13.
[xxii] Idem, item 14, com transcrição de CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Motivo e motivação do ato administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 127-128.
[xxiii] SUNDFELD, Carlos Ari. Motivação do ato administrativo como garantia dos administrados. Revista de Direito Público, São Paulo, n. 75, p. 118-127, jul./set. 1985, apud MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit., item 16. Republicado na Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura | RDAI, São Paulo, v. 5, n. 19, p. 461-479, out./dez. 2021.
[xxiv] BINENBOJM, Gustavo. Estudos de Direito Público: artigos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2015, cap. V, p. 638.
[xxv] Respectivamente: TJAM, 0617763-86.2014.8.04.0001, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Délcio Luís Santos, j. 16.12.2022, DJe 05.02.2023; TJPR, 0001657-22.2022.8.16.0054, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Clayton de Albuquerque Maranhão, j. 28.04.2026, DJe 30.04.2026; TRT-16, 0016934-34.2018.5.16.0001, 2ª Turma, Rel. Ilka Esdra Silva Araújo, j. 15.06.2021; e TRT-22, 0080406-15.2016.5.22.0000, Tribunal Pleno, Rel. Wellington Jim Boavista, j. 31.05.2017, com apoio no art. 10 do Código de Processo Civil. V., ainda, TRT-5, 0000024-72.2017.5.05.0000, Dissídios Individuais II, Rel. Luiz Roberto Peixoto de Mattos Santos, j. 10.07.2017.
[xxvii] OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., p. 482.
[xxviii] Súmula 665 do Superior Tribunal de Justiça. Em sentido restritivo, aplicando-a, TJCE, 0832640-90.2014.8.06.0001, 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Washington Luis Bezerra de Araújo, j. 07.07.2026.
[xxix] RANCIÈRE, Jacques. Ob. cit., p. 36.22